La Pubblica Amministrazione non è esonerata dalla mediazione – sia dal punto di vista attivo che passivo – il pregiudiziale rifiuto di partecipazione al procedimento di mediazione è ingiustificato e può comportare oltre all’applicazione delle sanzioni previste espressamente dal d.l.28/2010 anche dell’art. 96 III° con conseguente sicuro danno erariale- il procedimento di mediazione, al quale le parti devono presenziare e partecipare personalmente assistite dai rispettivi avvocati, deve essere, tanto più nella mediazione demandata, effettivamente svolto con l’attività e l’ausilio del mediatore non potendosi le parti fermare all’incontro informativo
RG.13291-14 (in grado di APPELLO)
TRIBUNALE di ROMA Sez.XIII°
ORDINANZA
Il Giudice,
dott. Massimo Moriconi,
letti gli atti, osserva:
Stante il chiaro disposto di cui all’art.345 cpc va disposto lo stralcio della nuova documentazione prodotta dall’appellante, senza che sia stata neppure dedotta la sussistenza di specifiche e valide circostanze che giustificano alla stregua delle suddetta norma la produzione di nuovi documenti in appello.
Né è ammissibile la richiesta di giuramento decisorio sulla formula esposta da..(ente pubblico territoriale)
Si ritiene che in relazione a quanto emerso allo stato degli atti (1) le parti ben potrebbero pervenire ad un accordo conciliativo.
Invero nel caso di specie si impone una considerazione di carattere generale.
Gli enti pubblici (in particolare quelli territoriali), per quanto risulta in base alla lunga e significativa esperienza del Giudicante, tendono a NON partecipare, pur quando ritualmente convocati, in mediazione.
Ove mai l’esistenza di una tale scelta pregiudiziale e generalizzata non esista, non sarebbe da aggiungere altro.
In caso contrario vale ricordare che la partecipazione al procedimento di mediazione demandata è obbligatoria per legge e che proprio in considerazione di ciò NON è giustificabile una negativa e generalizzata scelta aprioristica di rifiuto e di non partecipazione al procedimento di mediazione. Neppure ove tale condotta muova dal timore di incorrere in danno erariale a seguito della conciliazione. Va infatti considerato che in tale timore è insita un’aporia. A prescindere che esiste la possibilità di un autorevole e rassicurante ausilio nel percorso conciliativo in mediazione (2) , sta di fatto che la legge, nel disciplinare la mediazione, sia dal punto di vista attivo che passivo, non fa alcuna eccezione per quanto riguarda l’ente pubblico.
Un pregiudizio in tale senso pertanto costituisce un controsenso.
Come dire che se una P.A. deve intentare una causa in una delle materie di cui all’art. 5 co. 1 bis del decr.lgsl.20/2010, promuove necessariamente il procedimento di mediazione, ma lo fa con la riserva mentale di non poter accordarsi (sic ?)
Si tratta all’evidenza di un paradossale non pòssumus, del tutto contrario alla lettera ed alla sostanza della legge, che va in tutt’altra direzione.
Che è quella del raggiungimento di accordi conciliativi, senza alcuna eccezione soggettiva.
Le P.A. pertanto hanno, in subiecta materia, gli stessi oneri ed obblighi di qualsiasi altro soggetto.
Fermo restando che è opportuno procedimentalizzare la loro condotta al riguardo.
Il che sta a significare che il soggetto che va in mediazione in rappresentanza della P.A. deve concordare con chi ha il potere dispositivo del diritto perimetri oggettivi all’interno dei quali poter condurre le trattative.
Peraltro, va considerato che una conciliazione raggiunta sulla base del correlativo provvedimento del giudice, spesso, come in questo caso anche corredato da indicazioni motivazionali, in nessun caso potrebbe esporre il funzionario a responsabilità erariale, caso mai potendo essa derivare dalle conseguenze sanzionatorie (art. 96 III° cpc) che possono conseguire ad una condotta deresponsabilizzata ignava ed agnostica della P.A.
Alle parti si assegna termine fino all’udienza di rinvio per il raggiungimento di un accordo amichevole.
Va fissato il termine di gg.15, decorrente dal 15.3.2016, per depositare presso un organismo di mediazione, a scelta delle parti congiuntamente o di quella che per prima vi proceda, la domanda di cui al secondo comma dell’art.5 del decr.legisl.4.3.2010 n.28; con il vantaggio di poter pervenire rapidamente ad una conclusione, per tutte le parti vantaggiosa, anche da punto di vista economico e fiscale (cfr. art.17 e 20 del decr.legisl.4.3.2010 n.28), della controversia in atto.
Va evidenziato che ai sensi e per l’effetto del secondo comma dell’art.5 decr.lgsl.28/’10 come modificato dal D.L.69/’13 è richiesta l’effettiva partecipazione al procedimento di mediazione demandata, laddove per effettiva si richiede che le parti non si fermino alla sessione informativa e che oltre agli avvocati difensori siano presenti le parti personalmente; e che la mancata partecipazione (ovvero l’irrituale partecipazione) senza giustificato motivo al procedimento di mediazione demandata dal giudice oltre a poter attingere, secondo una sempre più diffusa interpretazione giurisprudenziale, alla stessa procedibilità della domanda, è in ogni caso comportamento valutabile nel merito della causa.
All’udienza di rinvio, le parti, in caso di accordo, potranno anche non comparire; viceversa, in caso di mancato accordo, potranno, volendo, in quella sede fissare a verbale quali siano le loro posizioni al riguardo, anche al fine di consentire l’eventuale valutazione giudiziale della condotta processuale delle parti ai sensi degli artt.91 e 96 III° cpc.
P.Q.M.
a scioglimento della riserva che precede,
• DISPONE lo stralcio della documentazione prodotta da …ente pubblico territoriale.. in grado di appello;
• DICHIARA, esaminata la formula proposta, non ammissibile il deferito giuramento decisorio;
• DISPONE che le parti procedano alla mediazione demandata, ai sensi dell’art.5 comma secondo del decr.lgsl.28/2010, della controversia;
• INVITA i difensori delle parti ad informare i loro assistiti della presente ordinanza nei termini di cui all’art.4, co.3° decr.lgsl.28/2010, e specificamente della necessità di partecipare effettivamente e di persona, assistiti dai rispettivi avvocati, al procedimento di mediazione;
• INFORMA le parti che l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’art.5, co.2° e che ai sensi dell’art.8 dec.lgs.28/10 la mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione comporta le conseguenze previste dalla norma stessa; nonché dall’art. 96 III ° cpc;
• VA fissato il termine di gg.15, decorrente dal 15.3.2016 per depositare presso un organismo di mediazione, a scelta delle parti congiuntamente o di quella che per prima vi proceda, la domanda di cui al secondo comma dell’art.5 del dec.lgs.28/10;
RINVIA all’udienza del 13.2.2017 h.9,45 per quanto di ragione.-
Roma lì 28.1.2016 Il Giudice
dott.cons.Massimo Moriconi
1)..vi sono elementi circostanziali ed ammissivi in forza dei quali si potrebbe ritenere che l’ente territoriale non abbia assolto adeguatamente all’onere della prova che gli incombeva
2) anche osservando le indicazioni contenute nelle linee guida in materia di mediazione nelle controversie civili e commerciali per l’attuazione dei procedimenti di mediazione di cui al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, recante “Attuazione dell’art. 60 della Legge 18 giugno 2009, n.69 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali” circolare DFP 33633 10/08/2012 n. 9/2012 per le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001.
3) Cfr sentenza RG 59487/11 n.25218/15 del 17.12.2016 Tribunale di Roma giudice Moriconi in tema di 96 III, pubblicata sulle principali riviste e siti web
4) Art.91 co.1° seconda parte cpc : se accoglie la domanda in misura non superiore all’eventuale proposta conciliativa, condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la proposta al pagamento delle spese del processo maturate dopo la formulazione della proposta, salvo quanto disposto dal secondo comma dell’articolo 92
5) Art.96 III° cpc: in ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’articolo 91, il giudice, anche d’ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata
6. Per le persone giuridiche, pubbliche o private, “di persona” va riferito al soggetto – incaricato da chi è titolare del diritto oggetto della controversia – che ne abbia, ai fini che qui interessano, la rappresentanza, con la possibilità di disporre del diritto nell’ambito dei poteri conferitigli
