La dichiarazione di difetto di interesse alla mediazione equivale a mancata partecipazione


Secondo il Tribunale di Roma (ordinanza del 25 gennaio 2016) la riservatezza nella mediazione è limitata al merito della lite e non agli atti di svolgimento del procedimento ed al rifiuto, espresso al primo incontro, di proseguire nella mediazione. Tale rifiuto, anzi, deve essere verbalizzato, affinché il giudice possa trarne le valutazioni di competenza: ai sensi dell’art. 8, co. 4 bis, D.Lgs. n. 28/2010, infatti, dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, cui deve essere equiparato l’ingiustificato rifiuto a proseguire la mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova.

Con ordinanza del 25 gennaio 2016, pronunciata in un procedimento di risarcimento del danno subito a seguito di un trattamento estetico, il Tribunale dell’Urbe ha avuto modo di compiere una serie di interessanti – ancorché non condivisibili – precisazioni in ordine ad alcuni degli aspetti più cruciali e dibattuti della disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, dettata dal D.Lgs. 4.3.2010, n. 28, come profondamente modificato dal D.L. 21.6.2009, n. 69, convertito con modificazioni in L. 9.8.2013, n. 98.

Per una migliore comprensione delle questioni affrontate e delle soluzioni raggiunte dal giudice romano, pare opportuno in via preliminare ripercorrere l’iter argomentativo seguito da questi.

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La motivazione del provvedimento si articola, principalmente, su tre passaggi.

Innanzi tutto, viene affrontato il delicato rapporto tra i configgenti doveri, entrambi incombenti sul mediatore, di riservatezza e di documentazione dell’attività svolta dalle parti nel corso della mediazione.

Il primo è espressamente sancito dall’art. 9 (rubricato proprio « ») ed è completato dalle previsioni di cui all’art. 10, in tema di «Inutilizzabilità e segreto professionale» (delle dichiarazioni rese dalle parti e delle informazioni acquisite nel corso della mediazione).

Il secondo dovere è ricavabile dal coordinato disposto dell’art. 8, co. 4-bis (ai sensi del quale la «mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione» produce contestualmente i concorrenti effetti di consentire al giudice di «desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116 del codice di procedura civile» e di imporre, nei casi di mediazione obbligatoria e demandata, alla condanna della parte costituita «al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio») e dell’art. 11, 4° co. (in virtù del quale «Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l’indicazione della proposta; il verbale è sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore dà atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione»): affinché il giudice possa compiere le valutazioni previste dalla legge – si osserva ad opera del giudice romano – è indispensabile che dal verbale del procedimento di mediazione emerga la condotta tenuta dalle parti.

L’indicata dicotomia tra disposizioni viene risolta dall’ordinanza in esame attraverso il ricorso alla risalente (tanto : viene, infatti, affermato che il dovere di riservatezza concernerebbe esclusivamente il «merito della lite», cioè il «contenuto sostanziale dell’incontro di mediazione» e non si estenderebbe alle «circostanze che attengono alle modalità della partecipazione delle parti alla mediazione e allo svolgimento (in senso procedimentale) della stessa».

In secondo luogo viene presa in considerazione la previsione di cui all’art. 8, 1° co., periodo 5, in forza della quale: «Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento».

Ad avviso dell’ordinanza dell’Urbe, un’interpretazione «perfettamente in linea con la logica, il buon senso e la Costituzione», imporrebbe di ritenere che l’impossibilità di iniziare la procedura sarebbe «realizzata validamente», soltanto «in presenza di ragioni ostative formali/procedurali (si pensi ad esempio ad un convocato in mediazione caduto vittima di un grave incidente, per il quale è in corso la procedura per la nomina di un amministratore di sostegno)» (ma in un’ipotesi siffatta pare assai più probabile che non si presenti in mediazione né la parte, verosimilmente ricoverata in ospedale, né, tanto meno, un suo difensore, che non sarebbe neppure stato nominato: il carattere giustificato o ingiustificato della mancata partecipazione, peraltro, è valutabile soltanto ex post nel corso del successivo processo).

In particolare, si osserva:

– da un lato, che, opinando diversamente ed in particolare nel senso che sarebbe rimessa alla discrezionalità delle parti stabilire se svolgere o meno il procedimento di mediazione, «si deve postulare che le parti abbiano il diritto potestativo di decidere di non svolgere la mediazione (finanche quando il giudice lo ha ordinato!), ottenendo il medesimo vantaggioso risultato (procedibilità, assenza di sanzioni per la mancata partecipazione) che la mediazione fosse stata esperita davvero»;

– dall’altro lato, che «il presupposto normativo e assiologico dell’istituto mediazione è … che vi sia una lite (che mediante l’ausilio del mediatore si tenterà di comporre riannodando il filo del dialogo e della comprensione reciproca delle rispettive ragioni), il che sottintende necessariamente che la parte è convinta di avere ragione e di non condividere l’opinione e le pretese che giudica infondate, della parte opposta, ché, in caso contrario, non esisterebbe neppure la lite!», sicché non può «fare da usbergo al soggetto renitente l’opinione di aver ragione e quindi di ritenere inutile dialogare con l’altra parte».

L’ultimo (e conclusivo) punto della motivazione è costituito dalla affermazione, secondo cui «In mancanza di qualsiasi dichiarazione, autorizzativamente verbalizzata, della parte, sulla ragione del rifiuto di proseguire nel procedimento di mediazione, tale rifiuto va considerato non giustificato». Secondo l’ordinanza romana, il rifiuto di voler proseguire nello svolgimento del procedimento di mediazione espresso da un parte in sede di primo incontro dalla parte senza addurre alcun giustificato motivo sarebbe da considerare equivalente alla «mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione», prevista dall’art. 8, co. 4 bis, cit., da cui discendono le (già ricordate) conseguenze, da un lato, della possibilità per il giudice di dedurre argomenti di prova (a sfavore della parte assente) e, dall’altro lato, di condanna al pagamento della sanzione processuale.

Il provvedimento romano, oltre che per l’enfasi eccessiva, desta più di una perplessità. Tra le principali:

– come ben noto ai cultori del diritto processuale civile, la distinzione tra «rito» e «merito» è assai meno certa e sicura di quanto generalmente si creda (specie a ragione che la medesima dovrebbe essere fondante dello stesso diritto processuale, inteso come contrapposto al diritto sostanziale), come è dimostrato nella specie dalla considerazione che il rifiuto a proseguire il procedimento di mediazione per essere «giustificato» – evidentemente – non può non fare riferimento al «merito» della lite;

– vi è da chiedersi se, in presenza della previsione di cui all’art. 3, 3° co., in forza del quale «Gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità», sussistano in capo al mediatore il potere e l’obbligo di redigere processo verbale anche di atti che la legge non prevede espressamente che siano verbalizzati. Né a questa considerazione può persuasivamente obiettarsi che l’ingiustificato rifiuto equivarrebbe ad ingiustificata mancata partecipazione, posto che questa equiparazione costituisce la conclusione del ragionamento e non può quindi valere come dimostrazione della premessa del medesimo ragionamento (sarebbe, infatti, un palese caso di petizione di principio). Sempre in ordine a questo aspetto, poi, salvo che il verbale non rechi altresì le sottoscrizioni delle parti e dei difensori (da cui ora devono obbligatoriamente essere assistite), occorre interrogarsi circa l’efficacia probatoria della verbalizzazione compiuta dal mediatore, posto che a questi per pressoché unanime opinione, non può essere riconosciuta la qualifica di pubblico ufficiale;

– deve rilevarsi come, ancorché «demandata» o «obbligatoria» e come tale «condizione di procedibilità della domanda giudiziale», la mediazione può concludersi con la conciliazione (totale o parziale) della lite, esclusivamente quando si pervenga ad un «accordo» tra le parti, che trova il proprio ineliminabile fondamento nella comune «volontà» di queste, sicché ritenere che le parti sarebbero obbligate a proseguire il procedimento di mediazione, anche in difetto di qualsiasi disponibilità di dialogo (sia pure di una sola delle parti), appare contrario non soltanto all’astratto e generale principio di economia processuale, ma anche e soprattutto ai concreti e specifici interessi economici delle parti (che, oltre alle spese del processo devono sostenere anche quelli derivanti dall’espletamento della mediazione);

– non può non osservarsi che il provvedimento romano trascura di considerare non soltanto il tenore letterale dell’art. 8, 1° co., che stabilisce che le parti ed i loro avvocati sono invitati «a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione», ma anche l’art. 5, co. 2bis, ai sensi del quale «Quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo»: dal coordinato disposto delle due disposizioni non pare così irragionevole, anzi, che il legislatore richiede come condizione per l’avvio del procedimento di mediazione la manifestazione di disponibilità/volontà delle parti al suo svolgimento;

– non si può, infine, mancare di interrogarsi sulla giustizia (oltre che sulla conformità costituzionale) di una decisione fondata esclusivamente sugli argomenti di prova dedotti dal giudice vuoi (come espressamente previsto dall’art. 8, co. 4-bis) dalla mancata giustificata partecipazione alla mediazione, vuoi dall’equiparato rifiuto ingiustificato di proseguire il procedimento di mediazione.

Fonte: Prof. Finocchiaro Giuseppe, www.quotidianogiuridico.it

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