Gli obblighi del mediatore dopo le recenti sentenze del TAR Lazio


Le recenti decisioni della giurisprudenza amministrativa (T.A.R. – Lazio, sez. I, 1 aprile 2016, n. 3989, 5 aprile 2016, n. 4115, 6 aprile 2016, n. 4173, 14 aprile 2016, n. 4420), con le quali è stata annullata la disciplina regolamentare in merito agli obblighi di imparzialità del mediatore civile e commerciale, nonché sulle correlate cause di incompatibilità, meritano di essere segnalate, non soltanto per le loro importanti implicazioni a livello pratico, ma anche per il particolare tenore delle motivazioni addotte a sostegno dell’adottato esito soppressivo.

 

A questo proposito, pare opportuno sintetizzare l’architettura dei ricorsi amministrativi, poi accolti dal Giudice amministrativo, con il quale i ricorrenti hanno mosso plurime censure contro l’art. 6 del D.M. 4 agosto 2014, n. 139, a mente del quale: “il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali. Non può assumere la funzione di mediatore colui il quale ha in corso ovvero ha avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti, o quando una delle parti è assistita o è stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che ha esercitato la professione negli stessi locali; in ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione dell’incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’articolo 815, primo comma, numeri da 2 a 6, del codice di procedura civile. Chi ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali”.

I ricorrenti hanno chiesto l’annullamento di tale previsione normativa alla stregua di sei vizi di illegittimità, asserendo, più precisamente, che:

— il Ministero della Giustizia, nel regolare le cause di incompatibilità del mediatore civile e commerciale, avrebbe straripato dall’alveo dei poteri ad esso attribuiti dall’art. 16, comma II, del D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, che comprendevano esclusivamente l’emanazione di norme riguardanti “la formazione del registro, la sua revisione, l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, l’istituzione di separate sezioni del registro per la trattazione degli affari che richiedono specifiche competenze anche in materia di consumo e internazionali, nonché la determinazione delle indennità spettanti agli organismi”;

— la figura dell’avvocato mediatore troverebbe il proprio fondamento in una fonte primaria del diritto e, segnatamente, nella legge 31 dicembre 2012, n. 247, sicché una fonte soltanto secondaria, come, appunto, il regolamento del Ministero della Giustizia, sarebbe ontologicamente inidoneo ad alterarne la disciplina;

— si sarebbe perpetrata una violazione dei principi costituzionali della libertà di iniziativa economica privata e della parità di trattamento dei consociati, nella misura in cui si sarebbero introdotti ostacoli all’esercizio, da parte dell’avvocato, dell’attività di mediatore, in difetto di un interesse di elevata rilevanza sostanziale, tale da giustificare siffatta limitazione;

— sarebbe stato altresì infranto il diritto all’azione giudiziale, in quanto le cause di incompatibilità, così come strutturate e sanzionate dal Decreto Ministeriale, intralcerebbero la parte nella scelta del difensore di fiducia, la cui assistenza è imprescindibile nella partecipazione al procedimento di mediazione obbligatorio e, dunque, condiziona l’instaurazione del processo;

— la disciplina regolamentare sarebbe eccessivamente gravosa, comprimendo la libertà operativa dell’avvocato in misura manifestamente sproporzionata rispetto a quanto richiesto dall’esigenza di preservare l’imparzialità del mediatore, anche in considerazione del fatto che l’ordinamento già prevederebbe numerose norme a garanzia di tale valore;

alla figura del mediatore sarebbe stato riservato un trattamento deteriore e maggiormente severo rispetto a soggetti, come l’arbitro ed il conciliatore commerciale, dotati di poteri ben più penetranti nella definizione della controversia.
Il T.A.R. – Lazio, nell’accogliere il ricorso spiegato contro il suddetto provvedimento ministeriale, ritiene fondato – e giudica assorbente – il primo motivo d’impugnazione, constatando, al riguardo, come lo sconfinamento di poteri, commesso dal Ministero della Giustizia rispetto alla delega conferita dal legislatore, trovi inequivocabile conferma nel tenore letterale del D.Lgs. n. 28/2010.

A corollario di tale argomentazione, fondata sul rispetto della gerarchia delle fonti normative, il Giudice amministrativo, in entrambi i provvedimenti commentati, si preoccupa di dimostrare come l’attuale sistema normativo, anche al netto delle contestate norme ministeriali, sia assolutamente completo ed integrato, spiegando, in conformità a quanto professato dai ricorrenti con il secondo motivo di impugnazione, che la disciplina sull’avvocato mediatore, contenuta nella legge professionale e nel codice deontologico, già forniscono la massima garanzia di imparzialità. Con riguardo a quest’ultimo profilo, si è osservato che, in ragione dell’esistenza di una compiuta regolamentazione, da parte di una fonte primaria, della categoria dell’avvocato mediatore, eventuali innovazioni si sarebbero potuti introdurre o mediante una fonte primaria ovvero tramite la fonte regolamentare, a condizione, però, che la stessa avesse normato i soli mediatori che non svolgano l’attività forense.

Se tale apparato motivazionale si regge sull’applicazione del consueto criterio gerarchico e dell’altrettanto consolidato principio della separazione dei poteri, in virtù dei quali la potestà normativa dell’organo esecutivo è ancorata al rigoroso rispetto del perimetro tracciato dal legislatore, le ulteriori argomentazioni spese dal Giudice amministrativo sembrano valorizzare, in maniera sostanzialmente inedita, il principio di sussidiarietà orizzontale, che sconsiglia (quando non impedisce) alla fonte eteronoma di regolare ambiti che potrebbero essere agevolmente disciplinati dall’autonomia negoziale.

Assume, infatti, la sentenza in discorso, che la logica del sistema, al pari di quanto testualmente stabilito dall’art. 3, comma II, D.Lgs. n. 28/2010, induce a ricostruire una riserva statutaria, in forza della quale la legge ha assegnato al solo statuto dell’organismo di mediazione il compito di definire il codice etico ed i doveri di imparzialità del mediatore, fermo restando il potere di vigilanza e di intervento, in caso di inerzia, del Ministero della Giustizia.

È lecito affermare, quindi, che, in materia di mediazione, l’organizzazione gerarchica delle fonti normative non vada intesa soltanto in senso ascendente, cioè quale divieto per la norma regolamentare di violare il precetto legislativo, ma anche in senso discendente, nel senso che la disciplina dell’istituto è affidata all’autonomia negoziale, con la sola eccezione di quegli aspetti che la legge assegna alla potestà regolamentare della Pubblica Amministrazione.

Simile traiettoria interpretativa presenta l’indubbio vantaggio di ridurre enormemente il rischio che la disciplina sull’incompatibilità del mediatore possa tradursi in una violazione di precetti costituzionali, in quanto, per un verso, l’adesione del professionista all’organismo di conciliazione ha natura volontaria e, dunque, la rinunzia a determinati incarichi diventa la conseguenza di una scelta, piuttosto che l’effetto di un dovere e, per l’altro, l’assenza di disposizioni legislative che disciplinino specificamente la materia le sottrae ad un difficile confronto, in termini di proporzionalità, congruità e ragionevolezza ex art. 3 Cost., con le permissive normative previste in altri analoghi settori, come, appunto, l’arbitrato e la conciliazione commerciale.

Altrettanto singolare e meritevole di menzione è l’apparizione, nel tessuto motivazionale della sentenza in commento, di valutazioni di carattere pratico che, suscettibili di governare o di indirizzare la discrezionalità legislativa, sono normalmente irrilevanti sotto il profilo dell’interpretazione delle norme giuridiche già promulgate. Si fa riferimento, in modo particolare, alla constatazione che l’apparato normativo stigmatizzato dai ricorrenti:

— da un lato, avrebbe notevolmente complicato il funzionamento degli studi professionali associati presso i quali sono inseriti organismi di conciliazioni; agglomerati, questi, che, specialmente nelle piccole realtà territoriali, avrebbero rischiato di perdere un ampio bacino di clientela;

— dall’altro, avrebbe fortemente dissuaso gli avvocati (e, paradossalmente, proprio i più preparati) dall’esercitare l’attività di mediatore;

— dall’altro ancora, avrebbe permesso alla parte di liberarsi da mediatori scomodi, incardinando procedimenti di mediazioni innanzi ad organismi presso i quali opera il difensore della controparte.
È lecito domandarsi se tali annotazioni possano coordinarsi e trovare la loro radice causale nelle numerose osservazioni, svolte dai ricorrenti e formalmente reputate assorbite dal Giudice amministrativo, protese a mettere in evidenza l’erronea applicazione, ad opera del Ministero della Giustizia, dei principi e delle norme in materia di bilanciamento fra valori giuridici contrapposti.

I ricorrenti, infatti, pur condividendo l’aspirazione dell’ordinamento a far sì che il mediatore sia imparziale, non solo nell’azione, ma anche nell’immagine, hanno lamentato che tale (legittimo) obiettivo è stato perseguito dalla Pubblica Amministrazione tramite l’impiego di mezzi sproporzionati rispetto allo scopo e dotati di un’eccessiva potenzialità lesiva della libertà di iniziativa economica privata e del diritto all’azione giudiziale, arrecando così una gratuita lesione ad altri beni costituzionalmente degni di protezione.

Il Tribunale, nell’aderire implicitamente a tali considerazioni, sembra aver apprezzato taluni rilievi di ordine pratico (e, segnatamente, le paradossali implicazioni generate dalla pedissequa applicazione del Decreto Ministeriale) quali elementi altamente sintomatici dell’irragionevolezza della disciplina censurata e degli errori dalla stessa commessi nel contemperare valori giuridici potenzialmente conflittuali.

Sembra potersi affermare, pertanto, che considerazioni di carattere empirico, così come possono condurre all’annullamento del provvedimento amministrativo per eccesso di potere, in termini sostanzialmente analoghi, possono evidenziare dei profili di irragionevolezza tali da giustificare l’adozione di tecniche interpretative costituzionalmente orientate ovvero adeguatrici rispetto ai valori costituzionali.

Giova focalizzare l’attenzione, da ultimo, sulla disciplina residuata a seguito dell’intervento ortopedico operato dal Giudice amministrativo, che, tra i tanti effetti positivi, ha senz’altro semplificato lo statuto deontologico del mediatore.

Pertanto, sulla base dell’odierno diritto positivo, il mediatore:

— anteriormente all’accettazione dell’incarico, deve sottoscrivere la dichiarazione di imparzialità (art. 14, lett. b), del D.Lgs. n. 28/2010), in difetto della quale il procedimento non può attivarsi (art. 7, comma V, del D.Lgs. n. 28/2010);

— nel corso della procedura, deve operare in maniera imparziale e, nei limiti del possibile, apparire imparziale (art. 2.2 del Codice Europeo di Condotta per Mediatori);

— in ogni momento, deve informare, senza indugio, l’organismo di conciliazione di qualunque profilo di criticità che potrebbe comprometterne l’equidistanza o anche solo l’impermeabilità da qualsivoglia sospetto (art. 14, lett. c), del D.Lgs. n. 28/2010);

deve rifiutare la designazione in presenza delle cause di incompatibilità stabilite dal regolamento dell’organismo di conciliazione a cui ha aderito ovvero qualora richiesto dalle disposizioni a tutela dell’onorabilità della professione forense.
Le cause di incompatibilità, invece, non più individuate dalla norma regolamentare annullata dal T.A.R. andranno ricercate:

— per quanto concerne i mediatori differenti dagli avvocati, nelle sole norme previste, in subiecta materia, dagli statuti dei singoli organismi di mediazione;

— per ciò che riguarda i soli avvocati, nell’art. 62 del Codice di deontologia forense, che impedisce ai legali di assumere l’incarico di mediatore qualora essi, nell’ultimo biennio, abbiano intrattenuto rapporti professionali con una delle parti ovvero laddove uno dei suoi soci, associati o professionisti che lavorino nei medesimi locali abbiano costituito instaurato analoghe relazioni.

fonte: http://www.quotidianogiuridico.it/documents/2016/04/26/imparzialita-e-incompatibilita-gli-obblighi-del-mediatore-dopo-le-recenti-sentenze-del-tar-lazio