Mediazione demandata: il giudice può imporre alle parti di riferire le motivazioni del fallimento?


Con l’ordinanza del 17 febbraio del 2017 il Tribunale di Firenze ritorna sulla tematica della mediazione demandata dal giudice ai sensi dell’art. 5, comma 2, D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, argomento su cui – negli ultimi mesi – la giurisprudenza di merito ha avuto più volte occasione di soffermarsi.

L’ordinanza annotata, che pare pronunciata nella fase processuale immediatamente successiva al deposito delle memorie di cui all’art. 183, comma 6, c.p.c., assume particolare rilievo in quanto, oltre ad invitare le parti a promuovere il procedimento di mediazione “demandata” ai sensi dell’art. 5, comma 2, D.Lgs n. 28/2010, peraltro accogliendo l’istanza a tal proposito formulata da una delle parti costituite, pone in capo alle medesime l’onere di depositare, all’esito del procedimento di mediazione, una nota informativa a contenuto vincolato.

L’ordinanza in commento è di particolare interesse in quanto consente di operare una riflessione, opportuna in vista dell’intervento normativo sulla disciplina delle mediazione che pera ormai imminente, sul rapporto tra giudice e mediatore e sulle eventuali inferenze che l’organo giurisdizionale può trarre dal procedimento di mediazione e viceversa (sul rapporto di complementarietà tra mediazione e processo, cfr. L. Boggio, La disciplina generale della mediazione e della conciliazione, nell’ordinamento italiano, in La mediazione nelle liti civili e commerciali. Metodo e regole, Milano, 2011, 179).

Prima di affrontare questa tematica è però d’obbligo segnalare che, disponendo la nota informativa, il giudice ha invitato le parti a relazionare circa (i) l’effettiva partecipazione al procedimento delle parti sostanziali e, quindi, non solo dei rispettivi procuratori, (ii) l’indicazione delle ragioni addotte nell’eventualità di una mancata partecipazione al procedimento di mediazione che ne ha così impedito l’effettivo svolgimento, (iii) i motivi del rifiuto dell’eventuale proposta conciliativa formulata dal mediatore ai sensi dell’art. 13 D.lgs 28/2010.

Quanto al primo contenuto della relazione è opportuno evidenziare che il Tribunale di Firenze, avendo invitato a relazionare anche in ordine all’effettiva partecipazione al procedimento delle parti sostanziali, pare essersi nuovamente pronunciato – ancorché implicitamente – a sostegno dell’orientamento, recentemente diffusosi nella giurisprudenza di merito, postulante la necessaria partecipazione personale delle parti al procedimento di mediazione (in questi termini, Trib. Firenze 23 novembre 2016; Trib. Roma 29 settembre 2016; Trib. Pavia 26 settembre 2016; Trib. Vasto 23 aprile 2016; Trib. Firenze 19 marzo 2014; Trib. Verona 28 settembre 2016).

Il Tribunale di Firenze ha poi inviato le parti a relazione circa i motivi della mancata partecipazione al procedimento di mediazione.

Tale ordine, evidentemente, è stato disposto ai fini dell’eventuale applicazione delle sanzioni previste dall’art. 4 bis, D.lgs 28/2010, altro argomento su cui si è occupata la giurisprudenza più recente (cfr., da ultimo, Trib. Roma 29 settembre 2016, nn. 18361 e 18272, cit.).

Venendo alla tematica maggiormente qui di interesse, vale a dire l’ordine alle parti di relazionare sull’esito della mediazione, l’ordinanza in commento offre alcuni spunti di riflessione.

Di particolare rilievo è il fatto che il Tribunale, tra le altre cose, abbia disposto che nella relazione informativa debbano essere specificate le motivazioni che hanno portato il rifiuto della proposta conciliativa eventualmente formulata dal mediatore.

L’ordinanza in commento, che giustifica tale obbligo informativo ai fini della eventuale pronuncia ai sensi dell’art. 13, D.lgs 28/2010, è criticabile sotto alcuni profili.

In primo luogo, è noto come la citata norma abbia introdotto un meccanismo per cui se la parte vittoriosa all’esito del giudizio ha rifiutato in mediazione una proposta il cui contenuto è del tutto analogo a quello della pronuncia giudiziale, il giudice esclude comunque la ripetizione delle spese di lite sorte successivamente alla mediazione.

In sostanza, alla parte, ancorché vittoriosa, viene negato il diritto al rimborso delle spese legali sostenute nel prosieguo del giudizio atteso che la stessa avrebbe potuto raggiungere il medesimo risultato ben prima, in occasione della mediazione (su quest’ultima disposizione cfr. F. Cuomo Ulloa, La mediazione, in Il processo civile riformato, a cura di M. Taruffo, Bologna, 2010, 666).

Al di là del dibattito circa la legittimità e l’opportunità di tale disposizione, occorre tuttavia rilevare come, sia il meccanismo dell’art. 13, comma 1, D.Lgs. n. 28/2010, sia quello – ispirato alla medesima ratio – del successivo comma 2, non prevedono che il Giudice ne debba fare applicazione prendendo a riferimento i motivi addotti dalla parte per giustificare il proprio diniego alla proposta del mediatore.

Ciò che conta dovrebbe essere soltanto il mero dato oggettivo dell’adesione, o meno, a quest’ultima.

Infatti, il meccanismo di cui all’art. 13, comma 1, D.Lgs. n. 28/2010 opera automaticamente, senza discrezionalità alcuna da parte del giudicante.

D’altro canto, la disposizione del successivo comma 2, contenendo la clausola “se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni”, parrebbe attribuire al giudice una maggiore elasticità ma, in ogni caso, neppure tale norma richiama espressamente la possibilità di utilizzare le motivazioni del diniego come criterio per la pronuncia sulle spese.

Dunque, la richiesta alle parti di precisare i motivi del diniego alla proposta del mediatore giustificandola ai fini dell’eventuale applicazione dell’art. 13 D.Lgs. n. 28/2010, non sembra, a parere dello scrivente, totalmente suffragata dalla legge.

L’ordinanza de qua è criticabile anche sotto un altro profilo: il giudice ha disposto l’onere di deposito della nota informativa sull’esito della mediazione a carico delle parti; quest’ultime, tuttavia, sono tenute al rispetto della segretezza in ordine alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso delle mediazione ai sensi dell’art. 10, D.lgs 28/2010.

Tale principio è posto a presidio del diritto delle parti alla riservatezza su quanto discusso nel procedimento di mediazione ed alla possibilità di trovare in esso un luogo protetto dove tentare la conciliazione e dove ogni ipotesi transattiva possa essere vagliata e discussa nella più totale libertà, anche facendo affermazioni o prendendo posizioni nel merito che difficilmente verrebbero assunte innanzi al giudice (in questi termini, sul dovere di segretezza nel procedimento di mediazione, cfr. D. Dalfino, Mediazione civile e commerciale, Bologna, 2016, 419).

È questo un principio fondamentale per il corretto funzionamento della mediazione, tant’è vero che lo stesso legislatore comunitario lo ha delineato in termini di sostanziale inderogabilità (cfr. art. 7 Dir. CE 2008/52).

Imporre alle parti di riferire al giudice le motivazioni dell’eventuale diniego alla proposta del mediatore, di fatto obbligando quest’ultime a rendere conto nel merito delle posizioni prese e delle affermazioni rese nel corso della mediazione, rischia di violare il principio di riservatezza frustrando la funzione appena delineata del procedimento di mediazione.

Infatti, se la parte sapesse di dover in qualche modo rendere conto al giudice delle posizioni assunte nel corso della mediazione, ben si guarderebbe dallo spingersi troppo in là nella prospettazione di proposte conciliative che, al di fuori del contesto transattivo, potrebbero comprometterla.

Una dinamica di questo tipo, a parere di chi scrive, potrebbe essere consentita solo nell’ambito di un procedimento di mediazione con maggiori possibilità di integrazione con il giudizio, per esempio in una procedura dove il mediatore è un ausiliario del giudice e la mediazione costituisce un’appendice della causa stessa, integralmente dedicata al tentativo di composizione della lite.

In quest’ottica, peraltro, meglio avrebbe fatto il giudice a disporre l’onere di relazionare sull’esito della mediazione in capo al mediatore invece che alle parti, fermo restando che anche quest’ultimo è assoggettato al dovere di riservatezza.

In conclusione, l’ordinanza del Tribunale di Firenze, pur condivisibile nel merito, non è totalmente suffragata da un idoneo impianto normativo e rischia, anzi, di frustrare in parte l’utilità del procedimento di mediazione.

Essa, infatti, assume un’impostazione che non è stata ancora fatta propria del legislatore e che, allo stato, è priva degli strumenti per poter essere efficacemente attuata.

In ogni caso, l’ordinanza de qua ha il merito di fornire ulteriori spunti di riflessione nell’ambito del fervente dibattito sulle prospettive di riforma della mediazione, al fine potenziarne l’efficacia deflattiva in un’ottica di maggiore integrazione con il giudizio e l’organo giurisdizionale.

Da questo punto di vista, è condivisibile l’opinione di chi vorrebbe un potenziamento dello strumento della mediazione demandata dal giudice, che – prima ancora della mediazione obbligatoria ante causam – rappresenta l’opzione principale formulata dallo stesso legislatore comunitario (cfr. art. 5, comma 1°, Dir. CE 2008/52).

Una soluzione di questo tipo consentirebbe al giudice – già istruito sulla causa – di fornire preziose indicazioni al mediatore circa i termini di massima su cui impostare le eventuali ipotesi transattive.

Chiaramente, è questa una modalità di mediazione (quella demandata nel corso di una causa già istruita) che, seppur con una minore efficacia deflattiva, potrebbe forse avere più chance di positiva soluzione e consentire perlomeno un risparmio di risorse nella fase conclusiva del processo.

 

L’ordinanza

 

Fonte: www.ilquotidianogiuridico.it

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