Mediazione: bisogna dichiarare le ragioni del mancato accordo


Attenzione al primo incontro durante la mediazione ordinata dal giudice in corso di causa: le parti, dopo aver discusso la vertenza, non possono limitarsi ad affermare che non sussistono le condizioni per mediare, ma devono anche motivare tali ragioni. Diversamente, il tentativo di mediazione si deve considerare come non concluso. Lo chiarisce il Tribunale di Roma in una recente sentenza [1].     Obbligo di motivazione. La sentenza in commento farà certamente discutere: la mediazione non si può dire tale se le parti non si armano di buona volontà e non adottano un atteggiamento di massima trasparenza nel giustificare le ragioni della mancata prosecuzione del procedimento. Se è vero, infatti, che raggiungere l’accordo è solo una possibilità e non un obbligo, è anche vero che non basta svolgere l’incontro informativo (che ha solo funzioni preliminari e preparatorie), ma è anche necessario tentare, in modo effettivo, la mediazione. Una cosa, infatti, è l’incontro informativo, un’altra invece è il concreto esperimento della mediazione, che non può ritenersi soddisfatto quanto le parti si limitino a dichiarare l’inconciliabilità delle rispettive posizioni.   Insomma, le parti – per adempiere all’obbligo imposto loro dal giudice – devono spiegare (e far verbalizzare al mediatore) le ragioni per cui rifiutano di proseguire nel procedimento. In mancanza di ciò, il rifiuto a proseguire nella mediazione si considera “ingiustificato” ed equiparabile, in tutto e per tutto, alla mancata mediazione. Con la conseguenza che il giudice dovrà tenerne conto come mancato avveramento della condizione di procedibilità dell’azione giudiziaria.

Non è la prima volta che un giudice formula un’interpretazione così restrittiva della mediazione delegata. Anche il Tribunale di Firenze, lo scorso 28 aprile, aveva aderito a tale orientamento. Secondo questa tesi, non esiste un diritto delle parti a non svolgere la mediazione: quest’ultima, al contrario, deve ritenersi un vero e proprio obbligo e non un mero adempimento formale.   Il Tribunale precisa poi che, se la parte istante intende procedere oltre l’incontro informativo mentre la parte invitata in mediazione rifiuta, senza dare motivazioni o con motivazioni ritenute non giustificate, di proseguire oltre questa fase, il convocato rischierà di essere condannato a versare una somma corrispondente al contributo unificato previsto per il giudizio e a pagare all’altra parte una somma equitativamente determinata dal giudice.accordo (1)

La sentenza

In NOME del POPOLO ITALIANO TRIBUNALE di ROMA SEZIONE Sez.XIII° – RG.76167-11

Sentenza n.8554/ 2016 del 28.4.2016

REPUBBLICA ITALIANA

Il Giudice dott. cons. Massimo Moriconi

nella causa tra

A.A.. e srl R. in persona del suo legale rappresentante pro tempore (avv.ti XXXX)

attori

B.B. (avv.ti YYYY) convenuto

E

ha emesso e pubblicato, ai sensi dell’art. 281 sexies cpc, alla pubblica udienza del 28.4.2016 dando lettura del dispositivo e della presente motivazione, facente parte integrale del verbale di udienza, la seguente

letti gli atti e le istanze delle parti, osserva:

-1- Il fatto

SENTENZA

La domanda degli attori concerne (indirettamente) una lite di natura ereditaria.

Invero l’ing.A.A. non è stato beneficiato in sede di successione ereditaria (con annesi legati) della madre, della proprietà dell’appartamento sito in Roma via G. n.8 int.1 all’interno del quale il predetto AA aveva il mero godimento di una stanza.

Tale immobile è stato infatti legato al nipote (il convenuto) del AA, vale a dire al figlio di sua sorella.

Con la domanda introduttiva l’attore lamenta danneggiamento e

asportazione di faldoni e documenti (oltre altri oggetti) siti in quella stanza ad opera del convenuto, che lo avrebbe anche aggredito.Come si vede, oggetto della lite è una classica vicenda di lite successoria, in ordine alla quale le vere ragioni del contendere, come è evidente a chiunque abbia la volontà di ben vedere e rendersi conto, sono i rapporti personali interrotti e deteriorati fra parenti, per il che ben si sarebbe potuto pervenire ad un accordo, ad una pacificazione, con l’adeguato contributo di un mediatore professionale che avesse potuto aiutare le parti a modificando una visione evidentemente troppo unilaterale dei rapporti fra le due parti

Come si vedrà, all’ordine del giudice di mediazione demandata le parti non hanno inteso dare seguito, se non in modo apparente.

-2- L’ordinanzadiinvioinmediazionedemandatadalgiudice Premesse generali sulla natura dell’incontro informativo

Con ordinanza del 4.11.2013 il giudice ordinava la mediazione demandata della causa.

Dal verbale di mediazione depositato in atti risulta che all’incontro del 19.11.2013 partecipavano le parti personalmente assistite dai rispettivi difensori, e che il mediatore informava le parti circa la natura del procedimento di mediazione nonché dei benefici fiscali. Le parti dichiaravano dopo aver discusso sulla possibilità diraggiungere un accordo che non ne sussistevano i presupposti

Il mediatore dichiarava concluso il procedimento con esito negativo.

Ritiene il giudice che non sia stata data rituale e piena esecuzione all’ordinanza che precede e che le parti NON abbiano esperito la mediazione, ma soltanto la fase preliminare alla mediazione vera e propria (sulla cui definizione vedi infra).

Va ricordato che a mente dell’art.8 co. I° del decr.lgsl.28/2010 al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento.

D’altro canto l’art. 2 bis del’art. 5 della legge prevede che quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo.

Un’interpretazione delle norme del decr.lgsl.28/2010 (come modificato ed integrato dal c.d. Decreto del Fare del 2013) che conduca aritenere che esista il diritto potestativo di non dare corso al provvedimento del giudice che ordina la mediazione demandata ai sensi dell’art. 5 co. II° della legge, non può in alcun modo essere condivisa.

Invero, il non chiaro testo normativo necessita di un’interpretazione adeguatrice che lo metta al riparo dalla altrimenti necessaria censura di incostituzionalità per irragionevolezza, inevitabile ove si accogliesse la tesi che le parti siano libere (nella mediazione obbligatoria e demandata) di non dare corso alla mediazione (che tale non può essere definito il mero incontro informativo), raggiungendo lo stesso vantaggioso risultato (inveramento della condizione di procedibilità) che la legge assicura a chi la mediazione ha effettivamente e sostanzialmente esperito.

Assimilare l’incontro informativo alla “mediazione” è operazione impervia.

E’ la stessa legge infatti che definisce la mediazione come cosa diversa 1 rispetto all’incontro informativo, che è una fase preliminare alla mediazione.

Predicare che assolto all’incontro informativo, ed a seguito della dichiarata volontà delle parti di non volere procedere alla mediazione, si possa considerare quest’ultima – contro l’evidente diversa realtà – egualmente svolta, costituisce una contraddizione logica egiuridica.

1 Secondo l’art. 1 della legge la mediazione è l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa

Nell’incontro informativo, massime nella mediazione demandata, il mediatore svolge una funzione limitata e formale (..chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione..così si esprime la legge)

Ed anche questa funzione è di modesta rilevanza posto che le parti sono già state debitamente ed esaurientemente informate, per preciso obbligo di legge, dagli avvocati che le accompagnano e assistono obbligatoriamente nel procedimento di mediazione (e occorrendo dal giudice) 2

La giurisprudenza che si è occupata di tale questione, ha elaborato il principio, del tutto condivisibile, che solo la presenza di obiettive circostanze procedurali (et similia) ostative, può integrare l’impossibilità di procedere alla mediazione rendendo in tal caso giustificata la sufficienza dell’incontro informativo; nessun’altra accezione della parola “possibilità” risultando ammissibile.

In altre parole:

L’impossibilità di procedere oltre l’incontroinformativo implica la sussistenza di concreti impedimenti all’effettivo esperimento della procedura.

E’ per contro da escludere che l’impossibilità possa coincidere con la mera volontà delle parti di non dare inizio alla mediazione.

In particolare tale giurisprudenza, inaugurata dal Tribunale di Firenze 3 ha trovato, nella sua piena razionalità, ampio consenso e condivisione, tanto da potersi affermare che costituisce il diritto vivente sul punto.

3.La natura e la funzione dell’incontro informativo di cui all’art 8 co. primo della legge 4 nella mediazione obbligatoria e demandata

2 Art.4 comma 3 della legge: All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è tenuto a informare l’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto tra l’avvocato e l’assistito è annullabile. Il documento che contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivodell’eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1-bis, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione

3 ex multis Trib. Firenze, ordinanza 17 marzo 2014 Pres.dott.ssa Luciana Breggia: … Nelle “procedure di mediazione ex art. 5, comma 1-bis (ex lege) e comma 2 (su disposizione del giudice) del d.lgs. 28/10 (e succ. mod.), … da ritenersi ambedue di esperimento obbligatorio…. il mediatore nel primo incontro chiede alle parti di esprimersi sulla “possibilità” di iniziare la procedura di mediazione, vale a dire sulla eventuale sussistenza di impedimenti all’effettivo esperimento della medesima e non sulla volontà delle parti, dal momento che in tale ultimo caso si tratterebbe, nella sostanza, non di mediazione obbligatoria, bensì facoltativa e rimessa alla mera volontà delle parti medesime con evidente, conseguente e sostanziale interpretatio abrogans del complessivo dettato”

Nel caso di specie, il tentativo di mediazione, pur ritualmente iniziato, non risulta altrettanto ritualmente condotto a termine.

4 Art. 8: Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e lemodalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento.

Un’interpretazione che si fermasse al dato meramente letterale delle norme (in particolare del comma 2 bis 5 dell’art.5 della legge ) potrebbe indurre in equivoco opinando che ove le parte istante neghi a domanda del mediatore, che sussista la possibilità di iniziare la procedura di mediazione, il procedimento di mediazione possa essere correttamente concluso e raggiunta la condizione di procedibilità della domanda giudiziale

Una tale opzione interpretativa non può essere condivisa.

Ed invero, se è corretto affermare che il procedimento di mediazione deve essere dichiarato concluso negativamente ove le parti, pur in assenza di impedimenti formali e procedurali, non vogliano andare oltre l’incontro informativo; non lo è ritenere che tale condotta sia corretta e che la condizione di procedibilità sia stata raggiunta.

Ed invero, assecondando tale aporia, si dovrebbe ammettere che la legge da una parte impone il preciso obbligo che venga esperito il procedimento di mediazione (che consiste nelle attività specificamente descritte nella lettera A dell’art.1 dellalegge, nonché negli artt. 8 commi 2-4 ed nell’art.11 della legge), e dall’altra, che allorché le parti (ed in particolare il proponente la domanda di mediazione) dichiarino di non voler effettuare la mediazione (che conseguentemente e nella realtà non è stata svolta) …la mediazione si considera svolta e la procedibilità attinta

Un perfetto ossimoro .

Ed invero si dovrebbe, a tale stregua, ammettere che le parti abbiano il diritto potestativo di decidere di non svolgere la mediazione (finanche quando il giudice lo abbia ordinato !), trasformando in tal modo la mediazione da obbligatoria in volontaria ed ottenendo il medesimo vantaggioso risultato (procedibilità ed assenza di sanzioni) che se la mediazione fosse stata esperita.

Conclusione questa del tutto azzardata ed irrazionale, perché – fra l’altro- significa predicare come avvenuta una cosa quando indiscutibilmente essa non lo è.

Si potrebbe obiettare che la legge ha previsto che quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo (2 bis dell’art. 5); sicché sarebbe la legge stessa a prevedere che il primo incontro informativo non è un momento estraneo alla ricerca dell’accordo e che diconseguenza la mediazione possa legittimamente chiudersi al primo incontro.

E’ necessario al fine di valutare esaustivamente tale obiezione avere ben presente il significato normativo dell’espressione “mediazione” confrontandola con il contenuto dell’incontro informativo come costruito dalla legge

Come si è già supra segnalato, tale significato è esposto dal legislatore nell’art. 1 della legge che la descrive come l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa

E’ possibile e ragionevole affermare che con la novella del c.d. Decreto del Fare (decreto- legge 21 giugno 2013, n. 69) lo stesso legislatore abbia voluto (tacitamente) modificare tale accezione ?

E che all’attuale la mediazione non sia più (o non sia più solo) quella rappresentata nell’art. 1 della legge teste riportato ?

5 2-bis. Quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo.

E che all’attuale coesistano due modelli dimediazione ?

Una, quella originaria, di cui all’art. 1 della legge ed un’altra, consistente nell’incontro informativo, che autonomamente, può costituire una diversa modalità ed accezione di mediazione ?

E’ di incontrovertibile evidenza logica che si impone una risposta negativa a tutti i precedenti quesiti.

Il legislatore ha sotto gli occhi, come chiunque, che il vero problema della giustizia italiana e la causa se non unica principale della intollerabile eccessiva durata dei procedimenti e delle cause civili, è la mole sproporzionata dei conflitti che si avviano nella sede giudiziaria e che aspirano tutti ad essere definiti con una sentenza del giudice.

Il legislatore ha inteso affrontare questo problema con una serie di interventi, alcuni già in pieno svolgimento come la mediazione altri de iure condendo 6

Se si focalizza in questo modo la questione, è impossibile non vedere che l’intento del Legislatore della novella del “decreto del fare”(rectius: Governo prima e Legislatore in sede di conversione), giammai può essere identificato in una scelta diretta a stravolgere e annullare qualsiasi possibilità di incidenza positiva della mediazione sulla quantità delle cause (in corso e promuovende)

Ed invero la seconda ipotizzata modalità di mediazione, per come è congeniata, non èassolutamente in grado se non in astratto (come rivela, appunto, astrattamente, la parola “accordo” che suggella – a puro fine estetico- il comma 2 bis dell’art. 5…. si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo ) di impedire o porre fine ad una controversia giudiziaria, perché la semplice informazione che dispensa il mediatore (al quale null’altro è assegnato di fare in quel contesto) nulla aggiunge ai rapporti fin lì instaurati fra le parti che se volevano conciliarsi l’avrebbero fatto prima, e se non l’hanno fatto non sarà di sicuro la somministrazione delle informazioni (che peraltro già conoscevano) a far cambiare ad essi atteggiamento.

Si può dunque affermare con assoluta certezza che esiste, nell’ordinamento italiano, una ed una sola mediazione, che è quella prevista dall’art. 1 della legge, nella quale è imprescindibile la fattiva attività professionale di supporto alle parti al fine del raggiungimento di un accordo, ad opera di un soggetto terzo ed imparziale che è il mediatore, che all’occorrenza può anche formulare una proposta.

Se così stanno le cose e non vi è dubbio che così sia, si può riassumere con un sillogismo il concetto fondamentale a base del discorso

La legge ha posto come condizione di procedibilità delladomanda giudiziale che venga esperita dalle parti la mediazione che è la procedura di cui all’art. 1 della legge.

L’incontro informativo, al di là della sua imperfetta formulazione normativa, non è mediazione, ma solo una fase preliminare ad essa.

Lo svolgimento dell’incontro informativo non seguito dalla mediazione non rimuove, salvo il caso di effettiva impossibilità a proseguire, l’improcedibilità della domanda conseguente al mancato esperimento della mediazione.

6 fra questi ultimi una serie di interventi processuali che seguono la strada, in realtà vana e illusoria, di incidere sulle attuali procedure, vedi ennesima modifica dell’art. 183 e introduzione obbligata del procedimento sommario, che neppure si avvicinano al cuore del problema che è e rimane quello della mole fuori misura delle cause civili che vanno torrentiziamente ad intasare i tribunali e che rendono ingestibile il ruolo del giudice (non si vede in qual modo una modifica processuale di tal genere possa dare ausilio ad un giudice che deve gestire mediamente un ruolo di cognizione di 1.500- 2.000 cause)

Altra possibile obiezione attiene alla ipotizzata situazione di illegittima (dal punto di vista costituzionale) coercizione alla quale condurrebbe una lettura svalutativa della norma relativa all’incontro informativo.

Tale obiezione sifonda sull’assunto che l’accesso alla giurisdizione non può essere compresso da una lettura delle norme del decreto legislativo 28/2010 che precluda alle parti la scelta, manifestata al mediatore, di non voler dare corso al procedimento di mediazione. Tale opinione, che rimanda ai dubbi di costituzionalità della mediazione obbligatoria, non è condivisibile.

A fronte della “normale” durata delle cause civili, che si computa in anni anche per il solo primo grado di giudizio, il temporaneo impedimento dell’accesso al giudice, a seguito della mediazione obbligatoria e demandata, non presenta all’evidenza alcun profilo di incostituzionalità.

La legge infatti prevede la durata massima del procedimento di mediazione in soli tre mesi. D’altro canto è principio consolidato della giurisprudenza costituzionale che ben può il legislatore ordinario, per validi e ragionevoli motivi, regolamentare tale accesso al giudice, anche prevedendone limiti e tempi, purché non siano tali da impedirlo del tutto o renderlo troppo oneroso (cfr. ex multis: sentenza Corte Costituzionale n.47 del 4.6.1964 7, sentenza Corte Costituzionale n.186 del 1972)

Situazione che all’evidenza non ricorre in questo caso.

Posto che nel giro di pochi mesi, in assenza di accordo, le parti possono liberamente accedere (o riaccedere) algiudice.

-4- L’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme di cui agli artt. artt.8 co.I° e 2 bis dell’art. 5 del decr.lgsl.28/2010

In ogni caso, quale che sia stato l’intento (non dei più chiari e lineari) del legislatore, è necessario apprestare per le norme in commento un’interpretazione in linea con la Carta Costituzionale.

Va premesso che per molto tempo nel nostro Paese, il giudizio di costituzionalità delle leggi è stato considerato, sotto ogni aspetto, monopolio e riserva della Corte Costituzionale. Ciò in virtù della originaria (e tuttora immutata) scelta del legislatore Costituente che ha privilegiato la formula del controllo di costituzionalità accentrato su un solo soggetto, creato ad hoc, la Corte Costituzionale.

Le ragioni sono state molteplici e non è questa la sede per esporle.

Ciò che conta è che nel corso degli anni, il timore che i giudici ordinari non fossero sufficientemente sensibili al controllo di costituzionalità delle leggi (questa storicamente è stata una delle ragioni) è svanito superato dalla prova dei fatti, che hanno dimostrato il contrario.

Ed è proprio in dipendenza della grande attenzione ed interesse della magistratura alla conformità alla Costituzione delle norme di legge, attraverso la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale in presenza dinorme di dubbia costituzionalità, che si è da tempo avviato un processo inverso che si può riassumere nella nota espressione della interpretazione costituzionalmente orientata della legge da parte del giudice ordinario.

7 Questa tutela é garantita “sempre” dalla Costituzione, non certo nel senso che si imponga una sua relazione di immediatezza con il sorgere del diritto; e pertanto non ha pregio obiettare che condizionare l’azione all’espletamento di un procedimento amministrativo é procrastinarne l’esercizio (sent.47/1964)

Non si è pervenuti per tale strada, né si potrebbe, ad un controllo di costituzionalità diffuso (per il limite costituito dalla diversa previsione costituzionale) ed il giudice ordinario non espunge le norme dall’ordinamento giuridico come fa la Corte.

Tuttavia, con l’avallo della stessa Corte Costituzionale, tale forma di controllo contribuisce ad arricchire l’opera di adeguamento delle norme ordinarie a quelle costituzionali (e più prosaicamente, a sgravare la Corte da una parte dell’ingente lavoro che la onera).

Detto ciò, resta da ricordare che uno dei riferimenti elaborati dalla Corte (e che il giudice per quanto detto è correlativamente autorizzato ad adoperare) per il vaglio di costituzionalità, è quello della ragionevolezza della norma sottoposta ascrutinio.

Nel caso in esame, l’interpretazione letterale che è stata supra esposta presta visibilmente il fianco ad una fondata censura di incostituzionalità sotto entrambi i profili che sono stati elaborati, per questo vizio, dalla Corte Costituzionale.

Che in un primo tempo aveva correlato la ragionevolezza all’art. 3 della Costituzione, con la conseguente necessità, per accertare l’irragionevolezza della norma, che fosse individuato il c.d. tertium comparationis (che in questo caso esiste ed è evidente, consistendo precisamente nel caso in cui le parti abbiano svolto effettivamente la mediazione consentendo al mediatore di svolgere la sua attività, che non è ovviamente solo quella informativa, bensì quella ricordata con la nota n.1). L’interpretazione della norma che si ripudia pone sullo stesso piano e prevede le medesime conseguenze (avveramento della condizione di procedibilità, mancanza di sanzioni per la parte renitente) per entrambe le (pur diverse e opposte) situazioni.

Successivamente ed allo stato, il parametro della ragionevolezza viene dalla Corte Costituzionale non più rapportato all’art. 3 della Costituzione, quanto individuato nella sostanziale disparità di trattamento tra fattispecie omogenee, allorché la norma presenti una intrinseca incoerenza, contraddittorietà od illogicità rispetto allacomplessiva finalità perseguita dal legislatore.

Anche in base a tale parametro l’interpretazione letterale non supera lo scrutinio di costituzionalità, essendo di tutta evidenza che solo in presenza di ragioni ostative formali/procedurali (si pensi ad esempio ad un convocato in mediazione caduto vittima di un grave incidente, per il quale è in corso la procedura per la nomina di un amministratore di sostegno; ad un convocato deceduto nelle more della presentazione all’incontro al quale si presenti uno degli eredi per dichiararlo, etc etc.) può ammettersi che sussista l’impossibilità ad iniziare la procedura di mediazione e quindi la ragionevolezza del considerare validamente concluso il procedimento di mediazione (con l’inveramento della condizione di procedibilità e l’assenza di sanzioni).

Per inciso, è notorio a chiunque abbia anche una sommaria pratica di mediazione, che dietro alla dichiarazione di impossibilità ad iniziare la mediazione ci sono pressoché sempre divergenze nel merito delle questioni che costituiscono la materia del contendere.

Dal che l’inevitabile sillogismo che una vera impossibilità ad iniziare la mediazione non esiste (quasi) mai.

Per completezza, è opportuno interrogarsi se così interpretata la norma, non si incorra nel rischio di una eccessiva cogenza sulle partidell’obbligo di mediazione

Dal punto di vista sostanziale, va da sé che le parti che partecipano all’incontro di mediazione sono del tutto libere di accordarsi o meno.

E pertanto quanto all’obiettivo del raggiungimento dell’accordo la mediazione non è mai obbligata. L’accordo è una possibilità non un obbligo. Né dal mancato raggiungimento dell’accordo in mediazione può derivare alle parti o a taluna di esse pregiudizio di sorta.

Dal punto di vista procedurale, alla domanda se vi sia un obbligo a carico delle parti di partecipazione alla mediazione (intesa questa volta non come accordo, ma come procedura nel significato di cui alla nota 1) la risposta è invece senz’altro affermativa; come rivela in modo icastico tutto il sistema sanzionatorio previsto dalla legge (improcedibilità per la mancata proposizione della domanda, conseguenze negative previste dall’art. 8 della legge; possibile applicazione dell’art.96 co. III come riconosciuto dalla giurisprudenza 8)

Tale interpretazione – che come visto supra contempla l’eventuale situazione di inesigibilità della prosecuzione oltre il primo incontro informativo – è perfettamente in linea con la logica, il buon senso e la Costituzione.

Invero salvaguarda le parti dalla necessità dello svolgimento della mediazione (con icosti relativi) nei casi nei quali oggettive ragioni “pregiudiziali” non lo rendano possibile, nell’accezione supra illustrata; viceversa imponendolo, tutte le volte che la discussione possa concentrarsi sul merito e sul contenuto del conflitto, senza che possa fare da usbergo al soggetto renitente l’opinione di aver ragione e quindi di ritenere inutile dialogare con l’altra parte (per quanto all’evidenza viziata dal punto di vista logico, vera e propria aporia, questa è la più diffusa giustificazione che viene offerta da chi non intende aderire e partecipare alla mediazione 9)

-5- Le parti ( o taluna di esse) si fermano ingiustificatamente all’incontro informativo: conseguenze

La verbalizzazione delle ragioni della impossibilità di procedere alla mediazione.

In mancanza di qualsiasi dichiarazione, che le parti possono richiedere di verbalizzare liberando in tal modo il mediatore dall’obbligo di riservatezza, sulla ragione del rifiuto di proseguire nel procedimento di mediazione, tale rifiuto va considerato non giustificato. Invero la regola di base espressa dal decreto legislativo 28/2010 è l’obbligatorio svolgimento del procedimento di mediazione di cui agli artt. 5 commi 1 bis e 2 (come attesta inequivocabilmente il sistema sanzionatorio previsto dalla legge stessa per la mancata partecipazione,oltre che, a fortiori, per la mancata introduzione della domanda di mediazione)

Ne consegue che il rifiuto di procedere e partecipare alla mediazione costituisce la violazione della regola.

E, come per ogni violazione, in qualsiasi sistema (penale e non), è la parte che invoca una giustificazione scriminante a doverla quanto meno allegare

Le conseguenze di tale rifiuto – ingiustificato- di procedere e di partecipare alla mediazione sono, se espresso dall’istante/attore, sovrapponibili alla mancanza tout court della (introduzione della domanda di) mediazione.

Sarebbe infatti un’aporia ritenere soddisfatto il precetto della legge in materia di mediazione obbligatoria e demandata, ritenendo che sia sufficiente al fine di integrare la condizione di procedibilità la semplice formale introduzione della domanda.

8 cfr. sentenza del Tribunale di Roma n.25218 del 17.12.2015 RG 59487/11

9 E’ di tutta evidenza l’illogicità e la pochezza dell’argomento: il presupposto normativo e assiologico dell’istituto mediazione è per l’appunto che vi sia una lite (che mediante l’ausilio del mediatore si tenterà di comporre riannodando il filo del dialogo e della comprensione reciproca delle rispettive ragioni), il che sottoindente necessariamente che la parte è convinta di avere ragione e di noncondividere l’opinione e le pretese che giudica infondate, della parte opposta, ché, in caso contrario, non esisterebbe neppure la lite!

 

Il legislatore persegue l’obiettivo dell’accordo e della pacificazione e una domanda di mediazione che rimanga monca, senza alcun seguito, non serve a tale scopo.

Con quanto ne consegue (improcedibilità della domanda ai sensi dell’art. 5 co. II° decr.lgsl.28/10 10 per la parte istante, attore nella causa)

Non può infatti essere oggetto di dubbio – giova ribadire quanto supra ampiamente dimostrato – che il mero incontro informativo (che, per come configurato dalla legge, nulla ha a che vedere con lo specifico merito della controversia insorta fra le parti), non può, specialmente nella mediazione demandata, neppure con i più acrobatici sforzi dialettici, essere parificato allo svolgimento dell’esperimento della mediazione

La quale, giova ancora ripeterlo, consiste nell’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa (art. 1 del decr.lgs.28/10).

La situazione nella quale l’istante intenda procedere oltre l’incontroinformativo e sia la parte convocata (il convenuto nella causa), a dichiarare l’impossibilità di proseguire oltre il primo incontro, sempre che sussista la correlativa verbalizzazione, comporterà non l’improcedibilità della causa, bensì, ove il diniego non risulti, secondo una valutazione ancorata ai parametri supra delineati, giustificato, la possibile applicazione a carico del convocato/convenuto, delle più volte supra ricordate sanzioni

In considerazione delle ragioni della decisione ed in particolare del momento del consolidamento della giurisprudenza sul punto centrale della decisione, è giusto compensare interamente le spese di causa fra le parti.

Fonte: www.laleggepertutti.it

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