Quando la mediazione è obbligatoria lo è pure la presenza dell’avvocato


Le problematiche attinenti alle modalità di comparizione e partecipazione delle parti al procedimento di mediazione civile e commerciale sono nuovamente al centro dell’attenzione a causa (o per merito) di una ordinanza del Tribunale di Vasto del 9 aprile scorso: secondo il Giudice Dott. Fabrizio Pasquale, infatti, la parte è tenuta a ricorrere all’assistenza di un difensore nei soli procedimenti di mediazione obbligatoria (mentre in quelli facoltativi, è necessaria soltanto per attribuire natura esecutiva all’accordo amichevole eventualmente raggiunto); laddove il litigante, personalmente comparso, si rifiuti di farsi accompagnare da un avvocato, il mediatore deve invitarlo a designarne uno e, in caso di persistente riluttanza, è tenuto a chiudere la procedura con verbale negativo.

Soffermando l’attenzione sulle differenze sussistenti a seconda che la procedura abbia natura volontaria ovvero risulti obbligatoria (perché considerata tale dalla legge ovvero imposta dal Giudice) l’ordinanza si occupa del seguente caso: in pendenza di una controversia in materia di contratti bancari e finanziari, il Giudice aveva disposto la mediazione ai sensi dell’art. 5, comma 4, del D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, poi regolarmente introdotta dall’attore: la Banca partecipava accettava di partecipare all’incontro per videoconferenza, ma si rifiutava di designare un difensore, nonostante i molteplici inviti del mediatore ad attivarsi in questo senso.

A fronte dell’anomalie emersa nel corso del procedimento di mediazione, discussa dalle parti all’udienza celebratasi per la prosecuzione del giudizio, il Giudice emetteva ordinanza con la quale, rilevata la procedibilità della domanda giudiziale, condannava la convenuta al pagamento, in favore dell’erario, di una somma corrispondente al valore del contributo unificato, ai sensi dell’art. 8, comma 4-bis, D.Lgs. n. 28/2010.

Colpisce soprattutto la formulazione del seguente principio di diritto:

— nella mediazione facoltativa, i contendenti sono liberi di rinunziare all’assistenza legale e, anche se comparsi soltanto personalmente, possono concludere l’accordo amichevole che, in questa ipotesi, però, non costituisce titolo esecutivo e può acquisire efficacia esecutiva soltanto grazie all’exequatur rilasciato dal Presidente del Tribunale;— nella mediazione obbligatoria, tale essendo quella imposta dalla legge e quella demandata dal Giudice, i contendenti devono essere affiancati da un avvocato e, qualora ciò non avvenga, il mediatore è tenuto a stimolarli ad attivarsi in questo senso, opponendosi altrimenti alla sua prosecuzione;— tale obbligo non genera profili di incompatibilità con il diritto all’azione, così come riconosciuto dal diritto comunitario, stante la modesta onerosità dello strumento conciliativo e la conservazione della facoltà per le parti di introdurre o di proseguire l’azione giudiziale senza pregiudizi;— qualora la mediazione obbligatoria si concluda negativamente per la riluttanza dell’istante a designare il difensore, la domanda giudiziale diviene improcedibile;— laddove, invece, sia stato l’invitato a provocare il fallimento della mediazione obbligatoria, esso è sanzionabile con l’irrogazione della penalità pecuniaria ex art. 8, comma 4°-bis, del D.Lgs. n. 28/2010 e con la possibilità per il Giudice di desumere, a suo carico, degli argomenti di prova ex art. 116, 2° comma, c.p.c.;— la sanzione può essere dispensata anche in corso di causa, non essendo subordinata alla definizione del giudizio ed alla valutazione comparata delle tesi sostenute dalle parti coinvolte.